試論我國探視權的設立及其執行
2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，對1980年婚姻法進行了修改和完善，并根據我國社會生活的實際情況增加了一些制度，其中很重要的一條就是規定了探視權制度 。什么是探視權﹖探視權如何得到執行﹖本文將就這些方面展開論述 。一、探視權的概念及在我國設立的必要性（一）探視權的概念父母對子女的探視權 ， 是指父母離婚后，與子女分居的一方?父親或母親?享有的按照協議或人民法院的判決，遵循一定的方式和時間，探望子女的權利 。
“從民法理論上講 ， 父母對子女的探視權，是基于親權而產生的，是親權中的一項基本權利 。”［1］這種權利是基于父母子女關系而享有的身份權的合法體現 。這種血緣關系帶來的權利不因夫妻關系解除而解除 。所以，離婚后父母雙方仍然承擔和享有對子女的撫養、教育、關心成長、探望的義務和權利 。不直接撫養的父或母一方，以適當的方式、合適的時間探望子女 ， 是行使其依法享有的探望子女權利的法定行為 ， 自然受法律保護 。探視權制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探視子女提供了法律依據，為各國立法和法理所接受 。確立探視權符合世界婚姻家庭制度發展的潮流 。（二）探視權設立的必要性1.從立法目的看：我國的親子關系是以社會為本位的，法律在確定父母子女關系時，既要保護子女的利益 ， 也應該關注父母的合法權益 。探視權的規定，就體現了這一立法目的 。探視權不僅可以滿足父或母對子女的關心、撫養和教育的情感需要，保持和子女的往來，及時、充分地了解子女的生活、學習情況 ， 更好地對子女進行撫養教育，而且可以增加子女和非直接撫養方的溝通與交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成長 。目前 ， 青少年違法犯罪現象的日益增多，已成為一個嚴重的社會問題，引起社會各界的重視和關切 。據報道，在美國，犯下殺人罪的青少年中有72％是在單親家庭中長大的；沒有父親的孩子施暴的可能性比完整家庭的子女高出12倍 。在我國，由于離婚父母放松甚至不管子女的教育，導致在缺陷家庭中長大的少年犯在整個青少年犯罪中占了很大比例 。為此，我國先后頒布了《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等法律 ， 全國法院系統普遍設置了少年法庭或少年合議庭，許多城市均成立了未成年人權益保護委員會，為保護青少年的健康成長做了大量的工作 。
應該說 ， 法律增設“探視子女權”，無論對在單親家庭中生活的孩子，還是對不直接撫養子女的父親或母親 ， 都是一個福音 。2.從民法的權利義務的對應關系上看，既然非直接撫養方同樣應當承擔對子女的撫養義務，那么與其相對應，自然也應當享有探望子女的權利 。如何平衡父母探望的權利和促進子女身心健康發展，是探視權制度的關鍵 。各國立法實踐和婚姻法理論普遍認為：探視權作為一種法定權利 ， 只有在不利于子女身心健康發展的情形下，才應該受到限制甚至被暫時剝奪 。我國探視權制度采納了這一立法思想 。二、我國婚姻法對探視權的規定修改后的《婚姻法》第三十八條規定，“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利 ， 另一方有協助的義務 。行使探視權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決 。父或母探望子女，不利于子女身心健康的 ， 由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利 。”“由此可見，探視權是建立在特定身份上的一種精神權利”［2］ ， 彌補了我國婚姻法中探視權制度的缺失，將司法實踐中普遍存在的支持非直接撫養方探望子女的權利通過立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善 。（一）探視權法律關系的權利義務主體從對子女的撫養權利角度來看，探視權是和直接撫養權相對的一種權利 。
父母離婚后 ， 如果子女由一方直接撫養，撫養方就成為子女親權的主要擔當人，即監護人，取得直接撫養權 。而由于婚姻關系的消滅導致了共同生活基礎的不存在 ， 非直接撫養方的親權客觀上則會受到一定的限制 。作為補償，法律賦予了不直接撫養子女的父或母對子女的探視權 。也就是說，探視權的主體是非直接撫養一方的父或母 。而直接撫養方父或母則是探視權的義務主體 ， 應該協助探視權人實現探望的權利 。這種協助義務一般包括：直接撫養一方的父或母應該本著方便探望的原則，協商確定合理的探望時間、方式，或者按照法院判決安排探望 。直接撫養一方不得利用直接撫養所形成的親近關系和便利，唆使子女拒絕探望 。離婚后直接撫養子女的一方不得設置障礙，拒絕非直接撫養一方的父或母探望子女 ， 否則就侵害了非直接撫養一方父或母的探視權利，應該承擔侵權責任 。當然，如果夫妻雙方有兩個孩子 ， 離婚后夫妻各撫養一個孩子，夫妻雙方中的一方對另一方所撫養的孩子均享有探望權，但對于每一個孩子來說 ， 行使探視權的仍然是父親或母親一方 。
【注意】《民法典》自2021年1月1日起施行 。《婚姻法》、《繼承法》、《民法通則》、《收養法》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《民法總則》同時廢止 。
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